2021年7月4日，國家藥監(jiān)局、國家知識產(chǎn)權(quán)局共同發(fā)布了《藥品專利糾紛早期解決機制實施辦法（試行）》（“實施辦法”）。7月5日，最高院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理申請注冊的藥品相關(guān)的專利權(quán)糾紛民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“司法解釋”）。同樣7月5日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布了《藥品專利糾紛早期解決機制行政裁決辦法》（“行政裁決辦法”）。

       自2017年官方公開文件【1】正式討論這一議題起，醫(yī)藥圈、知產(chǎn)法律圈年年討論，終于等到政策落地的這一天了。

       以上《實施辦法》和《司法解釋》的法條已經(jīng)被勤奮的同行們整理、梳理、比較研究了好幾輪，筆者無需再畫蛇添足。鑒于這是筆者當(dāng)年美國讀書時法律碩士論文的主題，希望能從立法背景和實務(wù)方向再聊聊藥品專利鏈接制度的周邊法律事。偌有不當(dāng)之處，還望同仁不吝賜教。

       一、 什么是藥品專利鏈接制度？

       談藥品專利鏈接，必談美國的Hatch-Waxman法案。這一1984年創(chuàng)設(shè)，號稱既鼓勵創(chuàng)新又保證藥品可及性，期冀在原研藥企和仿制藥企之間達成一種利益平衡的法案，從出臺就包括了四個方面的內(nèi)容：（1）數(shù)據(jù)保護、（2）專利保護期補償、（3）Bolar例外和（4）專利鏈接，（1）（2）為原研藥企的利益而設(shè)，（3）（4）為仿制藥企。該法案已經(jīng)吸收在美國《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法案》【2】中。就（4）專利鏈接而言，具體包括：橘皮書、ANDA（簡化新藥申請）、專利挑戰(zhàn)和仿制藥企的市場獨占期。下表列出了我國與其相對應(yīng)的制度建設(shè)。

       顯然，我國是根據(jù)國內(nèi)藥品科研創(chuàng)新的發(fā)展水平和經(jīng)濟環(huán)境變化而逐步引入Hatch-Waxman法案中的相應(yīng)內(nèi)容，并且大部分內(nèi)容都做了適當(dāng)調(diào)整，并非生搬硬套。但由于Hatch-Waxman法案從制度設(shè)計伊始就是一套完整的體系，平衡考慮了原研藥企和仿制藥企雙方的利益，因此缺少其中部分內(nèi)容，都可能導(dǎo)致原研藥企與仿制藥企之間的天平失衡。

       以歐共體為例，由于它是原研藥企的大本營，因此至今也未設(shè)立藥品專利鏈接，而是借助于試驗數(shù)據(jù)保護和補充保護證書（即專利保護期補償）為原研藥企提供強保護。即使Bolar例外，歐共體專利公約也未明確規(guī)定，而只是基于“為試驗?zāi)康膶嵤＠?rdquo;來免除專利侵權(quán)責(zé)任，但各國實踐中“為試驗?zāi)康?rdquo;的界定標準并不統(tǒng)一【3】。歐共體的這種制度能盡量保護到原研藥企的利益。

       盡管最近這些年我們推出了不少創(chuàng)新藥，但截至當(dāng)前，我國依舊還是仿制藥大國。那么是不是仿制藥企在呼吁建立專利鏈接制度呢？

       二、 誰在呼吁或需要藥品專利鏈接制度？

       讓我們先來看兩個案例：石藥集團恩必普藥業(yè)有限公司與麗珠集團利民制藥廠侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案[（2018）京民終474號、(2019)最高法民申2178號] 和安斯泰來制藥株式會社、麥迪韋遜醫(yī)療公司與四川科倫藥物研究院有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案[(2019)川知民終53號]。

       這兩個案子的原告都是藥品專利的專利權(quán)人或獨占被許可人，即原研藥企，被告都是仿制藥企，被訴侵權(quán)行為都是在距藥品專利到期還有2年以上的時間（四川科倫案中距專利到期還有12年）仿制藥企向藥監(jiān)局提出了相關(guān)行政許可申請，前者是生產(chǎn)注冊申請，后者是臨床申請。各法院都依據(jù)Bolar例外，認定不構(gòu)成專利侵權(quán)。

       仿制藥企在原研藥相關(guān)化合物專利有效期內(nèi)獲批上市，并非鮮見；在2019年前10個月，已有10款仿制藥獲批【4】。根據(jù)2007年《藥品注冊管理辦法》規(guī)定，“已獲得中國專利的藥品，其他申請人在該藥品專利期滿前2年可以提出注冊申請”，但自從Bolar例外頒布之后，《藥品注冊管理辦法》的2年規(guī)定基本形同虛設(shè)。有的仿制藥企拿到批文之后，甚至在原研藥專利有效期內(nèi)參加政府“4+7”帶量采購和招標掛網(wǎng)采購【5】，直接沖擊原研藥企的利益。但從上述兩個案例可以看到，原研藥企對此實際無可奈何。這也是我國在2008年引入Bolar例外之后，一直未建立專利鏈接制度所帶來的一個問題。

       在我國，Bolar例外與權(quán)利用盡、先用權(quán)、專為科學(xué)研究和實驗?zāi)康牡纫黄鸱旁凇秾＠ā?ldquo;不視為侵犯專利權(quán)”的法條中。也就是說，Bolar例外規(guī)制的行為本身完全符合專利侵權(quán)的構(gòu)成要件，即為了生產(chǎn)經(jīng)營目的，制造、使用、進口專利藥品或醫(yī)療器械；只是法律賦予其特殊待遇，當(dāng)這些制造、使用、進口專利藥品或醫(yī)療器械的行為是為了行政審批獲取信息所用時，不視為侵犯專利權(quán)（(2019)最高法民申2178號對這一點的說理不準確，（2018）京民終474號對其進行了準確說理）。但“申請行政審批”這個行為本身，Hatch-Waxman法案將其假定為侵權(quán)行為，即所謂的擬制侵權(quán)；我國法律對其是否構(gòu)成專利侵權(quán)并未做出規(guī)定，在這次的《實施辦法》也仍未規(guī)定（業(yè)內(nèi)很多同仁對美國的“擬制侵權(quán)”處理一直持否定態(tài)度），而是從“申請上市藥品的相關(guān)技術(shù)方案是否落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍”的角度賦予原研藥企解決仿制藥企在原研藥專利到期之前提交上市審批這一問題的法律依據(jù)。

       有了以上《實施辦法》，石藥集團和安斯泰來就有法律依據(jù)起訴或請求行政裁決，而法院或?qū)＠姓块T就必須對申請上市藥品的相關(guān)技術(shù)方案是否落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍做出裁決。原研藥企終于能走出這十幾年來被Bolar例外折磨的無奈。

       所以，在我國市場，當(dāng)前最最急迫需要藥品專利鏈接制度的恰恰是原研藥企。而且，就算仿制藥企申請上市的方案最終被認定為沒有落入原研藥專利的保護范圍，原研藥企還能贏得9個月的等待期。

       三、 藥品專利鏈接制度能給仿制藥企帶來什么？

       根據(jù)《實施辦法》，化學(xué)仿制藥申請人提交上市申請時，應(yīng)當(dāng)對照已在中國上市藥品專利信息登記平臺公開的專利信息，針對被仿制藥每一件相關(guān)的藥品專利作出聲明。聲明分為四類：一：專利藥品沒有收錄；二：收錄的藥品權(quán)利已終止或者被宣告無效，或者仿制藥申請人已獲得許可；三：專利藥品有收錄，仿制藥申請人承諾在專利權(quán)有效期屆滿之前仿制藥暫不上市；四：收錄的藥品專利應(yīng)當(dāng)被宣告無效，或者其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍。無論等待期還是市場獨占期，激活的前提都是仿制藥企做出了第四類聲明；而且，只有原研藥企（包括其被許可人）就仿制藥的相關(guān)技術(shù)方案是否落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍起訴或請求行政裁決，9個月的等待期才啟動；只有首 個獲批上市的仿制藥企將原研藥相關(guān)專利宣告無效成功，12個月的市場獨占期才啟動。

       市場獨占期當(dāng)然是藥品專利鏈接制度帶給仿制藥企最大的實惠。之前，在還沒有侵權(quán)訴訟發(fā)生時，仿制藥企很難決定主動去啟動無效程序，因為一方面自己花錢，無效成功的受益人卻還包括了競爭對手—其他仿制藥企。市場獨占期的設(shè)立顯然能打消仿制藥企作為第一個無效請求人的猶豫。同時，這也提醒仿制藥企一定要實名請求無效宣告，不能再像之前使用稻草人。

       根據(jù)《實施辦法》，第四類聲明包括收錄的藥品專利應(yīng)當(dāng)被宣告無效，或者其仿制藥未落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍。事實上，仿制藥企除為了追求市場獨占期而會選擇請求無效原研藥專利之外，更可能是無法進行規(guī)避設(shè)計，以避免仿制藥落入原研藥專利權(quán)的保護范圍。以化學(xué)藥為例，符合藥品專利鏈接制度的原研藥專利只包括活性成分化合物專利、含活性成分的藥物組合物專利、醫(yī)藥用途專利。但同時按照2016年《關(guān)于發(fā)布化學(xué)藥品注冊分類改革工作方案的公告》（“化學(xué)藥品注冊分類公告”），仿制藥被要求與原研藥具有相同的活性成分、劑型、規(guī)格、適應(yīng)癥、給藥途徑和用法用量。因此，只要是仿制藥申請，注定與原研藥具有相同的活性成分和醫(yī)藥用途，很難不落入原研藥專利權(quán)的保護范圍。這不像美國橙皮書中，還可以包括原研藥的晶型專利；仿制藥企可以等化合物專利到期，通過已經(jīng)規(guī)避設(shè)計的新晶型去申報仿制藥，并做出不侵權(quán)的聲明；并且這樣挑戰(zhàn)成功的話，仿制藥企一樣能贏得180天的市場獨占期。另外，美國還專門設(shè)立了第VIII段聲明，即ANDA中可以請求FDA在藥品使用說明書中刪除仍處于專利有效期的適用癥，但這種途徑不會激活等待期或市場獨占期，優(yōu)點是仿制藥能提前上市。對于ANDA，美國也要求與原研藥具有相同的活性成分、給藥途徑、劑型和強度（strength），但是如果ANDA中上述哪一項與原研藥不同，美國FDA還允許通過進一步的調(diào)查程序來確認ANDA的藥品是否具有原研藥的安全性和有效性，從而仍可批準該ANDA【6】。

       目前，在我國市場，筆者能想到的仿制藥不落入原研藥相關(guān)專利保護范圍的情形或許有適用癥：原研藥的使用說明書中包括了相應(yīng)專利中沒有寫入權(quán)利要求書中的適應(yīng)癥，仿制藥申報時恰恰只要求這種適應(yīng)癥；但這種適應(yīng)癥減少不知是否符合我國化學(xué)藥品注冊分類公告中對仿制藥的定義。對于藥物組合物，仿制藥企相對容易做規(guī)避設(shè)計的方向是改變輔劑、藥品結(jié)構(gòu)等來調(diào)整藥物釋放速度、溶解性或穩(wěn)定性等，但這種情形下要滿足與原研藥相同的用法用量和規(guī)格，也會相對不容易。因此，仿制藥企聲明不落入相關(guān)原研藥組合物的專利保護范圍的機會似乎并不多。

       總之，對于仿制藥企，請求宣告原研藥專利無效仍是專利挑戰(zhàn)的王道，但如何選準提起無效請求的時間和提交仿制藥申請的時間，從而保證能作為首 個獲批上市申請人和首 個無效請求成功人而贏得1年的市場獨占期，將非?？简灧轮扑幤笞龀鰰r機決策。

       四、 9個月等待期在司法和行政程序中是否可行？

       基于我國的司法現(xiàn)狀，業(yè)內(nèi)同行普遍擔(dān)憂在9個月的等待期內(nèi)，法院是否能做出一、二審判決；實際上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在9個月能否做出一審判決都要打個問號。筆者在去年《專利法修正案》公布藥品專利鏈接法條第75條時，也有過此擔(dān)憂【7】。不過，看完《實施辦法》和《司法解釋》之后，筆者反而覺得還是具備一定可行性的。

       這類訴訟的案由是是否落入專利權(quán)的保護范圍，按照《司法解釋》，仿制藥企被要求提交向藥監(jiān)局申報的、與認定是否落入相關(guān)專利權(quán)保護范圍對應(yīng)的必要技術(shù)資料副本。凡是做過專利侵權(quán)分析或訴訟的同行（專利代理師）都理解，判斷被訴技術(shù)方案是否落入專利權(quán)保護范圍，主要內(nèi)容就是按技術(shù)特征拆分被訴技術(shù)方案和專利中相應(yīng)的權(quán)利要求，然后進行比對分析，形成權(quán)利要求對比表（我們業(yè)內(nèi)稱claim chart），而這份比對表按《實施辦法》，仿制藥企在上市申請時需要一并提交給藥監(jiān)局。也就是說，這類訴訟就像專利無效程序，案件事實非常清楚，爭議集中在權(quán)利要求對比表中，而這本身是技術(shù)問題和專利法問題的結(jié)合，難點可能主要在于如何確定是否等同。筆者個人覺得，這類訴訟不像其他訴訟，法庭大量的審理時間都花在調(diào)查案件事實上；按照國家知識產(chǎn)權(quán)局做出一個藥品專利無效的平均時間6-8個月，如果法院系統(tǒng)對這類訴訟設(shè)立一些類似綠色通道的加快程序，9個月等待期還是可以期待的。

       《實施辦法》規(guī)定，9個月等待期，藥監(jiān)局結(jié)合人民法院生效判決或者知識產(chǎn)權(quán)局行政裁決作出相應(yīng)處理。這里行政裁決依法仍可上訴，并非最終裁決。但是，如果行政裁決最后被法院推翻，則會出現(xiàn)以下兩種情況：

       （1）行政裁決結(jié)果是不落入專利權(quán)的保護范圍，仿制藥上市生產(chǎn)銷售，但法院最后認定落入專利權(quán)的保護范圍；此時專利權(quán)人可通過提起專利侵權(quán)訴訟來尋求救濟。但仿制藥企可能都建設(shè)好了仿制藥的生產(chǎn)線，并且仿制藥企這一行為是因為錯誤的行政裁決導(dǎo)致的，所以筆者建議，在后面的專利侵權(quán)訴訟中無論是停止侵權(quán)還是賠償損失的判決中，都有必要考慮仿制藥企的這些情節(jié)。

       （2）行政裁決結(jié)果是落入專利權(quán)的保護范圍，但法院最后認定不落入專利權(quán)的保護范圍。這種情形仿制藥后續(xù)當(dāng)然能上市生產(chǎn)銷售，但這上市推遲的損失又應(yīng)該由誰來彌補給仿制藥企呢？

       因此，對于行政裁決無需最后生效的規(guī)定，筆者推測可能類似專利無效，法院環(huán)節(jié)的撤銷無效決定的比例實際非常低；判斷是否落入專利權(quán)保護范圍與專利無效一樣，國家知識產(chǎn)權(quán)局在技術(shù)和專利法層面有先天的優(yōu)勢，出錯率應(yīng)該低。這一分析當(dāng)然僅是筆者的一種推測而已。

       總之，藥品專利鏈接制度作為我國一項全新的法律制度，將來實踐中難免會遇到這樣或那樣的問題，這都在情理之中。就像美國Hatch-Waxman法案，盡管1984年設(shè)立，但1993-1998年FDA總共才批準了3起專利挑戰(zhàn)。通過1998年和2003年修法，美國藥品專利挑戰(zhàn)開始逐年增加，挑戰(zhàn)頻率也越來越高，仿制藥企的勝訴比例更加明顯【8】。我們的《實施辦法》專門標注了“試行”，因此可以預(yù)期，我國的藥品專利鏈接制度將來還會不斷完善，以尋求真正實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新和藥品可及性的平衡，最終受益的仍是天下蒼生。未來可期！

       參考資料：

       【1】 關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿），2017年5月12日

       【2】 FEDERAL FOOD, DRUG, AND COSMETIC ACT

       【3】 此段信息被知乎、丁香園論壇引用，但筆者查不到作者和原始來源。

       【4】 魯周煌，迷霧與困局：仿制藥在專利有效期內(nèi)強仿上市是否成趨勢？，中國知識產(chǎn)權(quán)雜志，https://mp.weixin.qq.com/s/dbT6Si3DQthK-Vzz2pqeqA

       【5】同上

       【6】 FEDERAL FOOD, DRUG, AND COSMETIC ACT

       【7】 張耀宏，關(guān)于專利法修正案（草案）中藥品專利鏈接規(guī)定的幾點淺見 ，知產(chǎn)力，https://mp.weixin.qq.com/s/V9LsRLtK3nNZQCsXUjUK2w

       【8】孟八一，美國仿制藥中專利挑戰(zhàn)的商業(yè)價值和商業(yè)策略（一），藥智新聞，https://news.yaozh.com/archive/20339.html