在來那度胺國內(nèi)首仿藥上市之際，作為研發(fā)方的南京卡文迪許生物工程技術(shù)有限公司與雙鷺藥業(yè)本應(yīng)齊心合力，迅速搶占市場，因為前有創(chuàng)新藥占據(jù)大量市場份額，后有其他仿制藥企業(yè)躍躍欲試，如果不能迅速搶占市場，很有可能會被其他后來者趕上。然而這對昔日的合作伙伴，如今卻進入“鷸蚌相爭”的局面，對卡文迪許是否有來那度胺的銷售權(quán)產(chǎn)生了爭議，本文就雙方爭議的原因作一個簡要分析。

       雙鷺藥業(yè)1月10日晚間發(fā)布公告稱，由于雙方對合同與協(xié)議條款的理解不同，公司與卡文迪許就來那度胺膠囊項目經(jīng)銷權(quán)事宜產(chǎn)生分歧。目前，公司未與卡文迪許就來那度胺膠囊項目經(jīng)銷權(quán)進行任何商談并達成一致。

       公告顯示，2010年5月，雙鷺藥業(yè)與卡文迪許簽署《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》及《發(fā)明專利實施許可合同》，約定卡文迪許將來那度胺及膠囊的“臨床研究批件”及“新藥研究技術(shù)”在中國境內(nèi)的所有權(quán)益獨家轉(zhuǎn)讓給雙鷺藥業(yè)。

       2017年6月，雙鷺藥業(yè)與卡文迪許簽訂《框架協(xié)議》，就來那度胺膠囊項目銷售提成權(quán)轉(zhuǎn)讓與奧硝唑注射液項目權(quán)益等事項達成原則約定。

       2017年12月，雙方簽署了《〈來那度胺及膠囊臨床試驗批件轉(zhuǎn)讓及新藥研究、生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、相關(guān)發(fā)明專利實施許可合同〉之補充協(xié)議》(下稱《補充協(xié)議》)。根據(jù)《補充協(xié)議》，卡文迪許向雙鷺藥業(yè)以6800萬元轉(zhuǎn)讓卡文迪許享有的專利期內(nèi)來那度胺膠囊項目的銷售提成權(quán)，卡文迪許同意許可雙鷺藥業(yè)來那度胺膠囊項目海外市場獨立開發(fā)權(quán)，并將獲授權(quán)的國外專利許可給雙鷺藥業(yè)使用，雙鷺藥業(yè)須承擔(dān)海外專利年維持費總額的一半。

       雙鷺藥業(yè)認為，根據(jù)專利實施的相關(guān)法規(guī)以及2010年公司與卡文迪許簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓與專利實施許可相關(guān)合同，公司已經(jīng)取得來那度胺膠囊項目的完整技術(shù)權(quán)益，有權(quán)使用該等技術(shù)，并有權(quán)生產(chǎn)、銷售、許諾銷售相關(guān)產(chǎn)品。但由于上述合同及協(xié)議的理解不同，公司與卡文迪許就來那度胺膠囊項目總經(jīng)銷權(quán)事宜產(chǎn)生分歧。截至目前，雙鷺藥業(yè)未與卡文迪許就來那度胺膠囊項目總經(jīng)銷權(quán)進行任何商談并達成一致。

       卡文迪許董事長許永翔就該份公告的說法接受中國證券報記者采訪時表示，除雙鷺藥業(yè)披露的合同及協(xié)議外，其實雙方針對來那度胺及膠囊項目，共簽署五份協(xié)議。其中，于2017年8月底簽訂的《關(guān)于奧硝唑注射液與來那度胺項目原合同與<框架協(xié)議>；及兩個品種的補充協(xié)議的法律效力及特別約定事項的約定》，雙鷺藥業(yè)的公告未披露其詳細內(nèi)容。許永翔向記者出示了這份《特別約定》。

       根據(jù)《特別約定》，卡文迪許公司向雙鷺藥業(yè)以人民幣6800萬元轉(zhuǎn)讓卡文迪許公司專利權(quán)有效期內(nèi)來那度胺在中國市場銷售額的提成收益。“雙方約定，第二期第三期項目轉(zhuǎn)讓費的支付，需要卡文迪許實現(xiàn)雙鷺為其設(shè)定的全國總經(jīng)銷達到銷售業(yè)績才能獲得該期的全款，否則需要扣除30%的轉(zhuǎn)讓費；卡文迪許或其指定的經(jīng)銷商或第三方負責(zé)全國總經(jīng)銷銷售該兩個或單個項目項下藥品的終端年銷售金額達到10億元人民幣時，雙鷺藥業(yè)同意在達到該條件后10日內(nèi)將兩個項目技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓費尚未支付部分轉(zhuǎn)讓款一次性付清給卡文迪許；若兩項或單項藥品獲得生產(chǎn)批件后，卡文迪許或其指定的經(jīng)銷商或第三方負責(zé)全國總經(jīng)銷銷售該兩個或單個項目項下藥品的終端年銷售金額達到10億元人民幣時，雙鷺藥業(yè)承諾在達到該條件后的次年1月底之前將超過10億元部分的3%比例提成給卡文迪許。”

       “雙方累計簽署多份協(xié)議，約定卡文迪許作為總經(jīng)銷的銷售主體，實際上是雙方利益平衡的一種選擇，也是雙鷺藥業(yè)對卡文迪許或其指定的經(jīng)銷商或第三方全國總經(jīng)銷銷售該藥品時的業(yè)績要求。該業(yè)績直接與卡文迪許獲得技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓費的時間和數(shù)額掛鉤。針對此事，我們已準備訴諸法律。”許永翔稱。

       對于雙方爭議的原因，根據(jù)僅有的新聞報道，本文作一個簡要分析：

       合同之間存在沖突，應(yīng)當(dāng)以哪一份為準？

       首先是關(guān)于來那度胺的合同數(shù)量，目前新聞報道披露的就有五份之多，包括：

       1、2010年5月《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(來那度胺及膠囊臨床試驗批件轉(zhuǎn)讓及新藥研究、生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、相關(guān)發(fā)明專利實施許可合同)》；

       2、2010年5月《發(fā)明專利實施許可合同》；

       3、2017年6月《框架協(xié)議》；

       4、2017年8月底《關(guān)于奧硝唑注射液與來那度胺項目原合同與<框架協(xié)議>及兩個品種的補充協(xié)議的法律效力及特別約定事項的約定》；

       5、2017年12月《<來那度胺及膠囊臨床批件轉(zhuǎn)讓及新藥研究、生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、相關(guān)發(fā)明專利實施許可合同>之補充協(xié)議》。

       隨著藥品研發(fā)項目的進展，雙方根據(jù)情況變化，簽訂一系列合同，這是無可厚非的。雙方在2010年開始合作進行來那度胺藥品研發(fā)時，就簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和專利許可合同，之后就同一藥品研發(fā)進行了多次磋商并達成一致意見，簽訂了多份合同。需要注意的是，前后合同在文字上不可避免地會存在沖突之處，即使意思相同，表達方式也存在差異。在國外常見的藥品專利轉(zhuǎn)讓或者許可合同中，經(jīng)常會有這樣一個條款，“本合同構(gòu)成了關(guān)于雙方商業(yè)合作的完整合同，取代了雙方之前與本合同有關(guān)的所有的協(xié)議和雙方的所有提議，無論是口頭的還是書面的協(xié)商，溝通與討論。”如果在卡文迪許和雙鷺藥業(yè)簽訂的一系列合同中也有這個條款的話，那么當(dāng)然是以雙方最后達成的合同中的約定為準。

       但如果沒有這一條款，是不是以最后一份合同為準呢？一般來說，按照法律規(guī)定，如果雙方簽訂了不同合同，且對同一事項有不同的約定，那么是以最后的合同約定為準的。如果后面的合同對于前面的事項沒有進行修改，則還是以前面的約定為準。如果前后表述不一，很難確定是同一事項，就不容易去判定了。

       對于重要事項，合同約定應(yīng)當(dāng)具體明確

       在卡文迪許和雙鷺藥業(yè)的各執(zhí)一詞中，可以發(fā)現(xiàn)爭議存在于卡文迪許是否有權(quán)銷售來那度胺膠囊。在雙方簽訂的合同中，來那度胺膠囊項目的經(jīng)銷權(quán)究竟屬于誰？是屬于雙鷺藥業(yè)？還是屬于卡文迪許？還是雙方都有權(quán)進行銷售？從雙鷺藥業(yè)公告的內(nèi)容來看，“未明確約定卡文迪許有來那度胺膠囊項目經(jīng)銷權(quán)”，從這句話來分析，沒有明確約定，而不是沒有約定，也就是說，不排除在合同中是否通過暗示或者其他方式，推論出卡文迪許有來那度胺膠囊項目的經(jīng)銷權(quán)呢？

       至于說雙方在2017年6月份簽訂的框架協(xié)議，首先這份框架協(xié)議包括三個主題，第一是關(guān)于卡文迪許股權(quán)轉(zhuǎn)讓，第二是來那度胺膠囊項目銷售提成權(quán)轉(zhuǎn)讓，第三是特別約定，雙方應(yīng)在框架協(xié)議確定原則的基礎(chǔ)上，本著誠實信用、友好協(xié)商的原則，協(xié)商簽署相關(guān)事宜的具體法律文件。按照框架協(xié)議的約定，在沒有簽署具體的法律文件的情況下，來那度胺膠囊銷售提成權(quán)是否進行轉(zhuǎn)讓，銷售權(quán)屬于誰就還沒有定論。而在沒有看到框架協(xié)議全文的情況下，該協(xié)議是否對雙方產(chǎn)生了法律約束力，也很難判斷。

       據(jù)卡文迪許說，在2017年6月27日簽訂的框架協(xié)議中，卡文迪許將產(chǎn)品上市后銷售額5%提成的權(quán)益，按照一定對價轉(zhuǎn)讓給雙鷺藥業(yè)，并稱：“雙鷺藥業(yè)設(shè)定了項目轉(zhuǎn)讓費用，綁定卡文迪許銷售業(yè)績的指標要求”。這句話就很難理解了，如何綁定卡文迪許銷售業(yè)績的指標要求？是卡文迪許進行銷售，還是雙鷺藥業(yè)進行銷售？出現(xiàn)分歧的原因可能是雙方在談判過程中，對于這一問題沒有做出明確具體的約定，表述比較含糊，雙方各有各的解釋。

       另外在框架協(xié)議中，還有這樣的約定，“若兩項或單項藥品獲得生產(chǎn)批件后，卡文迪許或其指定的經(jīng)銷商或第三方銷售該兩個或單個項目項下藥品的終端年銷售金額達到10億元人民幣時，雙鷺藥業(yè)承諾在達到該條件后10日內(nèi)，按照超過10億元部分的3%比例提成給卡文迪許”，卡文迪許就是以這一條約定來作為其或其指定的經(jīng)銷商有權(quán)利銷售來那度胺產(chǎn)品的依據(jù)。但是這條約定并不明確，首先，按照框架協(xié)議的內(nèi)容，還需要簽訂具體的協(xié)議；其次，這條約定并沒有直接規(guī)定來卡文迪許的銷售權(quán)，更沒有明確是否排除了雙鷺藥業(yè)的銷售權(quán)。

       如果卡文迪許是獨家進行銷售或者指定銷售商的，那他就有點像藥品上市許可持有人制度中的藥品上市許可持有人，而雙鷺藥業(yè)僅僅是作為一個受委托生產(chǎn)的企業(yè)。但是從合同的其他條款來看，雙鷺藥業(yè)又與一般的委托生產(chǎn)不同，他還需要向卡文迪許支付入門費和提成費。分析合同中的約定，卡文迪許可能想成為藥品上市許可持有人，但當(dāng)時的法律不允許，所以雙方約定由雙鷺藥業(yè)進行藥品上市申請和生產(chǎn)，之后由卡文迪許或者卡文迪許指定的經(jīng)銷商進行銷售。

       這件事告訴我們，在合同中，對于重要事項應(yīng)進行具體明確的要求，比如來那度胺膠囊的銷售權(quán)，應(yīng)當(dāng)進行具體明確的約定，才能避免類似的爭議發(fā)生。除此之外，合同還有很多其他的重要約定，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的需要和實際情況進行具體約定，如果在合同簽訂時未考慮到，實際履行過程中就會發(fā)生問題，如果雙方不能協(xié)商一致解決問題或簽訂補充協(xié)議，就可能會遇到糾紛。而且現(xiàn)在法律規(guī)定，如果研發(fā)機構(gòu)想成為藥品上市許可持有人，是可以名正言順進行的，而不需要簽訂多份的內(nèi)容含糊的合同，產(chǎn)生不必要的麻煩。

       專利權(quán)許可的三種不同方式

       對于雙鷺藥業(yè)是否擁有來那度胺的銷售權(quán)，雙方都可以給出肯定的答案，因為在《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同(來那度胺及膠囊臨床試驗批件轉(zhuǎn)讓及新藥研究、生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、相關(guān)發(fā)明專利實施許可合同)》中明確約定，卡文迪許擁有來那度胺項目臨床研究批件及技術(shù)在中國境內(nèi)的所有權(quán)益，并獨家轉(zhuǎn)讓給雙鷺藥業(yè)，同時以專利排他許可方式，許可雙鷺藥業(yè)在中國大陸地區(qū)使用上述專利的方法，以及使用、制造、銷售來那度胺及其產(chǎn)品。但是，在約定發(fā)明專利許可時，使用的是排他許可方式，而非獨占方式。按照中國專利法的規(guī)定，專利許可分為獨占許可、排他許可和普通許可三種。在合同中如果使用的是排他許可的字樣，那么就是除了被許可人、專利權(quán)人可以使用，之外的其他人都不可以使用。按照雙方合同約定的排他許可方式，卡文迪許作為專利權(quán)人也有權(quán)利使用該專利方法以及使用、制造、銷售來那度胺及產(chǎn)品。

       專利權(quán)許可費用的支付方式

       按照雙方的約定，雙鷺藥業(yè)按照入門費加藥品上市后銷售提成的方式，向卡文迪許支付專利許可費用，包括800萬元的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費，200萬元的專利入門費，以及5%的銷售提成。這種做法在技術(shù)許可合同中是常見的，因為如果要被許可人一次性支付大額的專利許可費用，被許可人負擔(dān)較重，而且被許可人也擔(dān)心在交付了全部費用后，在專利權(quán)許可使用過程中，專利權(quán)人的后續(xù)義務(wù)履行不夠積極，比如說在技術(shù)指導(dǎo)和答復(fù)藥品監(jiān)管機構(gòu)的問題方面等。而且專利權(quán)如果在合同履行過程中被宣告無效或不能實施，被許可人也無法得到救濟。因此被許可人為了保障自己的利益，一般都是通過入門費加提成的方式支付專利許可費用。

       但是比較讓人費解的是雙方又簽訂了一份補充協(xié)議，在補充協(xié)議中卡文迪許將銷售額5%提成的權(quán)益，以6800萬元的價格轉(zhuǎn)讓給雙鷺藥業(yè)，這個操作就太奇怪了。因為按照上面所說，被許可人雙鷺藥業(yè)可以直接支付全部的技術(shù)許可費用，何必入門費加銷售額提成，又將銷售額的提成轉(zhuǎn)讓給雙鷺藥業(yè)？銷售額5%提成的權(quán)益是否能夠轉(zhuǎn)讓？這些還存在一定疑問，從法律上來講，它是一種財產(chǎn)權(quán)益，但是其數(shù)量和確定性都不明確。

       綜上所述，這件事情給我們的啟示是，醫(yī)藥企業(yè)和研發(fā)企業(yè)之間簽訂專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可合同時，需要慎重對待合同條款。首先，可以參考國外合同中的做法，增加一個條款，約定在協(xié)議簽訂后，取代之前所有書面和口頭的協(xié)定；第二，對于自己的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)做明確的約定。藥品研究、臨床試驗、注冊、生產(chǎn)、銷售由哪一方進行，費用如何承擔(dān)等，都應(yīng)當(dāng)作出具體明確的約定；第三，技術(shù)許可合同中也需要明確許可方式，究竟是獨占許可、排他許可，還是普通許可；第四，如果研發(fā)企業(yè)希望成為藥品上市許可持有人，那么應(yīng)當(dāng)與藥品生產(chǎn)企業(yè)簽訂委托生產(chǎn)合同，當(dāng)然，研發(fā)企業(yè)也可以委托其他企業(yè)代為進行臨床前研究、臨床研究、注冊和銷售，對相應(yīng)的合同也需要分別仔細約定清楚權(quán)利和義務(wù)。