列管**藥品是否等同于毒 品——

       武漢一“新型毒 品”案引爭議

       距離一審宣判一年了，在湖北武漢，一起“高校副教授涉嫌制毒”案，依舊引發(fā)關(guān)注。

       2015年6月16日，因涉嫌走私毒 品罪，武漢一所重點高?；瘜W(xué)與工程學(xué)院副教授張成（化名），被武漢海關(guān)緝私局刑事拘留。

       2017年4月13日，武漢市中級人民法院一審判決張成犯走私、販賣、運輸、制造毒 品罪，判處無期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

       該案涉刑罰4人，均系武漢某化學(xué)公司成員。其中，刑期為死刑，緩期兩年執(zhí)行；為有期徒刑15年。原4人均提起上訴，后其中1人提起撤訴。目前，該案二審尚未宣判。

       涉案產(chǎn)品，系列入國家管制的一類**藥品，全部銷往英美等國家和地區(qū)。

       《中華人民共和國刑法》第357條規(guī)定，毒 品是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺（冰 毒）、嗎 啡、大 麻 、可 卡 因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品。

       張成家屬及代理律師認為，“列管的一類**藥品，并不完全等同于毒 品”。學(xué)界亦有類似聲音。

       中國青年報·中青在線記者就此分別聯(lián)系武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院，兩家單位均表示，“暫不方便接受采訪”。

       案發(fā)

       張成與涉案化學(xué)公司的聯(lián)系始于2005年。

       公開資料顯示，該公司成立于2005年7月，法定代表人楊某，登記經(jīng)營范圍為：電子化學(xué)品及化學(xué)中間體的技術(shù)開發(fā)和服務(wù)（不含危險品）。張成系該公司股東之一。

       一審判決書上，張成的部分“供述”稱，他投資了3萬元，占股27%，參與成立化學(xué)公司，主營方向是定制化學(xué)品的合成，“當(dāng)時定下的原則是違背中國法律的東西不能做”。他負責(zé)新產(chǎn)品的把關(guān)，以及協(xié)同公司鮑某（該案另一被告人）進行新產(chǎn)品研發(fā)。

       武漢海關(guān)緝私局出具的起訴意見書稱，2014年11月25日，武漢海關(guān)駐機場辦事處郵檢科對一國際特快包裹依法查驗，發(fā)現(xiàn)包裹內(nèi)兩袋晶體狀物品呈毒 品陽性；11月26日，郵檢科又在另一國際快件包裹內(nèi)查獲兩袋類似物品。經(jīng)公安部國家毒 品實驗室鑒定，這些晶體狀物品均為國家管制的一類**藥品“3，4-亞甲二氧基甲卡 西 酮（Methylone）”，總重量3965.5克。

       2015年6月1日，機場辦事處將該案移交武漢海關(guān)緝私局，該局分別于當(dāng)年6月1日、6月3日立案。

       2015年6月16日，武漢海關(guān)緝私局將涉案化學(xué)公司馮某、張成抓獲，對該公司辦公場所及生產(chǎn)車間、實驗室進行搜查、查封。隨后，其他涉案人員相繼被抓獲或投案。

       涉案主要產(chǎn)品“3，4-亞甲二氧基甲卡 西 酮（Methylone）”，在該公司被編為4號產(chǎn)品。此外，還有“2，5-二甲氧基-4-溴苯乙胺”（公司編號5號）、“4-甲基乙卡 西 酮”（公司編號25號）等。這些產(chǎn)品，均被列入《**藥品品種目錄（2013年版）》第一類**藥品。

       這一目錄，由國家食品藥品監(jiān)督管理總局、公安部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會公布，自2014年1月1日起施行。

       根據(jù)規(guī)定，生產(chǎn)上述等列管**藥品，需取得藥品生產(chǎn)許可及**藥品定點生產(chǎn)許可。

       武漢市人民檢察院【2016】165號起訴書稱，由于利潤巨大，2014年被告人在未獲得藥品生產(chǎn)許可及**藥品定點生產(chǎn)許可的情況下，依然繼續(xù)進行上述產(chǎn)品的非法生產(chǎn)及銷售。

       起訴書稱，被告人馮某在2014年后，向境外郵寄“4號產(chǎn)品”92740克，“5號產(chǎn)品”2205克，“25號產(chǎn)品”13274克，還有其他列管一類**藥品10克到數(shù)千克不等。

       2016年10月8日，武漢市人民檢察院指控被告人楊某、張成、馮某、鮑某犯走私、販賣、運輸、制造毒 品罪，向武漢市中級人民法院提起公訴。

       2016年12月5日，武漢市中級人民法院公開開庭審理該案。案件于2017年4月13日宣判。

       一審判決書稱，經(jīng)審理查明，2005年，被告人楊某、張成等成立化學(xué)公司，購買易制毒化學(xué)品，聘請、培訓(xùn)員工生產(chǎn)銷售尚未被我國列入管制的新**活性物質(zhì)謀取利益，所生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷往英、美等國家和地區(qū)。其中，楊某負責(zé)產(chǎn)品銷售接單、客戶聯(lián)絡(luò)，張成負責(zé)技術(shù)指導(dǎo)，馮某負責(zé)收取貨款、下達生產(chǎn)指令，購買原料、包裝發(fā)貨及快遞跟蹤，鮑某負責(zé)研發(fā)新產(chǎn)品、改進產(chǎn)品工藝及指導(dǎo)工人生產(chǎn)。

       一審判決書提到，為逃避海關(guān)監(jiān)管，（涉案人）向境外發(fā)貨“采取偽報品名及價格的方式蒙混過關(guān)”。2013年，相關(guān)產(chǎn)品被列為國家管制的一類**藥品，2014年后，楊某等人依然繼續(xù)非法生產(chǎn)上述產(chǎn)品，并向境外走私、銷售。

       爭議

       一審判決書顯示，其判決法律依據(jù)是，《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款（第一項），第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第六十八條，第四十八條第一款，第五十七條第一款，第六十四條的規(guī)定。

       根據(jù)《中華人民共和國刑法》，所謂毒 品，“是指鴉 片、海 洛 因、甲 基 苯 丙 胺、嗎 啡 、大 麻、可 卡 因等國家進行嚴格管制的能夠使人形成癮癖的**藥品和**藥品”。

       爭議即圍繞這點展開：張成家人及代理律師、北京京門律師事務(wù)所律師朱明勇提出，國家列管的**藥品，不一定完全等同于毒 品。

       朱明勇給出的主要依據(jù)是，2015年《全國法院毒 品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱“武漢會議紀要”）、《**藥品和**藥品管理條例》相關(guān)規(guī)定，以及人民檢察院《刑事審判參考》相關(guān)說法。

       “武漢會議紀要”指出，非法販賣**藥品、**藥品行為的定性問題：行為人向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的**藥品或者**藥品的，以販賣毒 品罪定罪處罰。

       朱明勇還找到了幾名法官2015年發(fā)表在《人民司法》第13期的文章《<全國法院毒 品犯罪審判工作座談會紀要>的理解與適用》。

       文章稱，“麻精藥品具有雙重屬性，無論通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用的，就屬于藥品；只有脫離管制被吸毒人員濫用的，才屬于毒 品。因此，例如《**藥品品種目錄》和《**藥品品種目錄》的麻精藥品并不等同于毒 品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應(yīng)當(dāng)被認定為販賣毒 品罪，而應(yīng)具體情況具體分析。”

       文章稱，“需要說明的是，實踐中有的被告人向不特定對象販賣麻精藥品，如果沒有證據(jù)證明其是故意向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員進行販賣的，根據(jù)有利于被告人的原則，一般不宜認定為販賣毒 品罪。”

       同時，《**藥品和**藥品管理條例》第八十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，致使**藥品和**藥品流入非法渠道造成危害，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上公安機關(guān)處5萬元以上10萬元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，處違法所得2倍以上5倍以下罰款。”

       此外，朱明勇列舉人民法院《刑事審判參考》總第103期18頁部分內(nèi)容：“對非法生產(chǎn)、銷售國家管制的**藥品行為以制造、販賣毒 品定罪，必須同時符合以下條件：（1）被告人明知所制造、販賣的是**藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒 品的替代品，而不是作為醫(yī)療用途的藥品；（2）**藥品的去向明確，即流向了毒 品市場或者吸 食毒 品的群體；（3）獲取了遠遠超出正常經(jīng)營藥品所能獲得的巨額利潤。”

       朱明勇認為，國家規(guī)定管制的**藥品只有流向走私、販賣毒 品的犯罪分子或者吸 食、注射毒 品的人員，才有可能被認定為毒 品。涉及麻精藥品的違法行為并非必然構(gòu)成犯罪，要認定為刑法意義上的毒 品，必須要證明麻精藥品流入非法渠道造成危害。

       聲音

       中國青年報·中青在線記者翻閱該案起訴意見書、起訴書，涉及涉案產(chǎn)品流向的表述有：“向國外出口”“向境外郵寄”“偽報品名以郵寄方式走私美國、澳大利亞、荷蘭、瑞士、法國、英國等多個國家和地區(qū)”“生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷往英美等國家和地區(qū)”等。

       總共48頁的一審判決書中，涉及涉案產(chǎn)品流向的表述為：“生產(chǎn)產(chǎn)品全部銷往英美等國家和地區(qū)”“向境外走私、銷售”等。

       一審判決書列出了公安部國家毒 品實驗室出具的鑒定報告，顯示該案多個檢材中含有國家列管**藥品品種目錄（第一類）成分。

       一審判決書還提供了其他電子證據(jù)，例如，提取張成與楊某的手機短信記錄證實：二人明知國家對**類藥品的管理規(guī)定，仍商談制造**藥品的情況，其中，張成于2015年3月讓楊某“以后不要再接4號的單了，他們都不愿意發(fā)了，像5號也少接吧，我們可以多花點力氣在新品上”，楊某回復(fù)稱，“我只是想把產(chǎn)品賣掉，否則浪費了”。

       不過，朱明勇律師提出，一審判決書中，“沒有證據(jù)證明涉案**藥品的具體流向與用途，亦沒有證據(jù)證明其流入非法渠道造成危害，因此依法不能認定為毒 品。”

       2018年1月，針對該案，張成家屬通過微信公眾號“絕命師姐”發(fā)布多篇文章，亦對這點提出疑問。

       上述文章提到：“為了證明涉案化學(xué)公司的產(chǎn)品流向，在當(dāng)庭質(zhì)證階段，公訴機關(guān)出示了一份涉案的楊某跟國外客戶往來的郵件，當(dāng)庭閱讀，強調(diào)郵件里多次出現(xiàn)過‘吸 食’字眼。”

       據(jù)稱，辯護人當(dāng)庭辯駁，其翻閱案卷未看到“吸 食”字樣，要求公訴人指出具體是哪一封郵件中有“吸 食”二字。

       文章稱，公訴人回應(yīng)，在開庭前又向法院移交了兩本案卷，（吸 食）內(nèi)容都在這兩本卷里面。辯護人要求當(dāng)庭指出。但公訴人沒有指出含“吸 食”二字的郵件在哪里。家屬事后了解，“郵件中沒有這樣的字眼”。

       2018年2月7日、8日，中國青年報·中青在線記者就這些相關(guān)情況分別與武漢市人民檢察院、武漢市中級人民法院聯(lián)系，截至發(fā)稿時，未獲具體回應(yīng)。

       公開報道顯示，2016年6月，國家禁毒委員會辦公室發(fā)布2015年度十大毒 品案件，該案（“制販新**活性物質(zhì)案”）位列其中。

       2017年8月12日，中國政法大學(xué)刑事辯護研究中心召開“毒 品和制毒物品標準認定研討會”，來自學(xué)界、業(yè)界的專家展開探討。

       有學(xué)者提出，“毒 品”并非科學(xué)概念，而是法律概念?！?*藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所列的麻精藥品和《易制毒化學(xué)品的分類和品種目錄》中明確規(guī)定的三類易制毒化學(xué)品，是否屬于刑法中的毒 品和制毒物品，需要慎重對待，具體分析。

       與甲 基  苯 丙 胺（冰 毒）“天然”就屬于毒 品不同，《**藥品品種目錄》《**藥品品種目錄》所明確規(guī)定的麻精藥品，在性質(zhì)上系藥品，具有醫(yī)療和科學(xué)價值。只有在非法作為毒 品使用的場合，才屬于刑法中規(guī)定的毒 品。所以，對于實踐中買賣、運輸麻精藥品的行為，不能一概簡單地認定為販賣、運輸、制造毒 品罪，要注意考察麻精藥品的使用是否合法及其實際用途，進而準確定性。

       也有學(xué)者提出，是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)考慮這幾個因素：第一，在銷售的那些國家，這些物品是否屬于列管的**藥品？如果在那些國家，這些物品仍然不被認為是列管物品，它的行為仍然不構(gòu)成犯罪。第二，就算是這些國家把這些藥品列為禁管藥品，這些藥品也有可能被用作正常的生產(chǎn)經(jīng)營，如果購買的下家是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，也不宜認為構(gòu)成毒 品犯罪。這里面的問題，公訴人需查清楚。

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